在摆脱宗教和政治的束缚之后,它们强势闯入其他社会领域,带来了大量新宪法问题。
在刚刚开启合法性审查大门的情况下,新增矛盾和历史上积累的矛盾叠加而来,再加上公民的权利意识和法治意识日益高涨,通过法治渠道表达利益诉求、捍卫自身利益的自觉性和积极性在不断提升,此时审查建议出现大幅度增长是一种正常的、合理的现象。在我国,设立宪法委员会不仅是学界长久以来的呼吁和期盼,甚至一度作为制度设计曾被写入1982年宪法修改草案。
[24]这种担心的确已经得到了初步验证,在2017年12月十二届全国人大常委会第31次会议首次听取备案审查工作报告后的不足两个月时间,又收到了三千多件的审查建议。在此思路之下,可以考虑还原备案的本来意义,将审查从备案中剥离出来,备案只是日常的登记性工作,对报备的规范性文件,可以有重点、有选择的主动审查,也可以先行搁置而不作任何审查,待出现审查建议或问题之后再作审查。3、从审查效力看,备案审查更注重柔性的沟通协商而非强制性的直接改变或撤销,即对于在审查中发现存在与法律相抵触或者不适当问题的,一般是通过内部沟通协商的方式,督促制定机关自行修改纠正,而非径直加以改变或撤销。[17]有学者在解析十九大报告关于推进合宪性审查工作的原意时曾强调,推进和工作是两个关键性表述。这就意味着宪法和法律委员会既要继续承担传统的立法过程中的统一审议工作,还要从事宪法监督意义上的合宪性审查工作。
[28]从已经公布的备案审查实例看,目前高质量的审查建议往往是由法律专业人士提出的。工作而不是制度机制的表述,表明合宪性审查的制度或机制已经存在,所需推进者只是工作而非重构制度或机制。事实上,存续力理论之间也存在着分歧,正如有学者指出的,存续力存在着名称适用混乱,内涵结施不一的缺陷。
[3] 室井力认为,只要有正当权限的法院或行政厅不使其丧失效力,就不问其是否合法,它具有一种力量,强行要求承认对相对人及其他关系人具有拘束力。[36]可以看出,奥托·迈耶认为私法关系中的行为是需要个人证明其合法性才能发挥作用,而公法关系中的行政行为通常情况下是有效的,不用政府的证明。在公法上的关系,国家的意思具有优越的效力。将行政行为的特殊效力的基础置于‘自我证明,实际上是在强调行政行为的这种‘类裁判性的高权性特征。
法定起诉权的存在完全可以看作是法律对相对人不服从的一种肯定。在行政诉讼中,行政行为的公定力当然不能拘束法院。
总之存续力并非否认确定效果,而是比确定力具有弹性,两者之差异不在本质而在程度。将法律规范作为行政行为效力之源,是源于行政行为的功能。当然,二者对究竟哪些确实违法的行政行为,可以认定在行政行为发生时适法或具有效力的解答上也存在差异。一个行政行为的效力如果都持续存在着,它难道还不是一个有效的行政行为?而确定力,其实就是公定力或者存续的一种延伸,行政行为被推定有效(或者说效力持续存在),那么它就不受任意改变。
[57] 参见叶必丰:论行政行为的公定力,同上注。[146] 七、结语 通过对公定力理论研究的梳理,我们发现其内涵和外延也在不断发展,不断修正,不断适应现代民主法治社会的理念。[31]可以看出,此观点认为有效的行政行为范围明显大于合法的行政行为,合法以有效为前提,换言之有效的标准要低于合法。此种程序性公定力只具有程序法上的意义,不涉及行政行为的合法性评价。
对学界关于公定力问题的研究进行梳理和归纳,有利于行政行为效力问题的进一步研究,进而有益于行政行为的规范。[123] 针对以撤销诉讼作为公定力理论实定法上依据的主张,刘东亮认为,为否定行政行为的公定力而预设的撤销诉讼制度就是行政行为公定力的存在根据这样的循环论证陷入了先有鸡还是先有蛋的理论迷宫中。
也有一部分学者在讲述行政行为公定力的理论基础时,并不是单纯的主张只有一种理论基础,而是将多种学说结合在了一起。虽然作者提到作为对现行法的解释,应该将公定力理解为有现行实定法赋予违法行政行为的临时性效力,但根据上下文的理解,这种临时性效力,其实就是指临时推定有效的效力,例如文中提到,即使是违法的行政行为,也暂且有效。
[6] 我国台湾地区学者翁岳生指出,目前日本的通说认为: 行政处分之公定力系谓行政处分生效以后,除由特定之机关,经过一定之程序予以撤销外,行政处分对相对人,其他利害关系人或所有国家机关均有拘束力。[108] 盐野宏也持类似观点,认为在国家赔偿中,审查、判断行政行为的违法性和行政行为的效果本身没有关系,所以,并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖制度。在我国台湾地区早期,林纪东、张家洋等学者也主张适法推定,之后如林锡尧等也转向了有效推定,主张排斥适法性之推定之概念。[98] 章志远:《行政行为效力论》,同上注,第67页。行政行为则是一个中介,通过转接到具体个案,引发法律规范的实际效力。四、公定力的界限 前述已经提到,学者在定义公定力时,有一个主要差别在于是否将无效行政行为排除在外。
[69] (八)法律推定说 刘东亮认为,行政行为公定力存在的根据在于法律的推定。[119] 李震山认为, 行政处分之公定力,应非意味该处分已具有实质上及客观上之适法性,但却隐含着强迫处分相对人或关系人承认行政处分之效力之意思,实不合时宜。
[67] 参见叶必丰:《行政行为的效力研究》,同上注,第74页。其根据是, 直至刑事案件,强制利用以行政法律关系的安定性为目标的撤销诉讼,置于处分的基础可以说过度夸大地评价了行政的方便。
[74] (十一)法安说 法安说主要认为行政行为的公定力是为了保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全。该书的此章节由湛中乐撰写。
行政机关是执行立法机关创制的法规范的执行机关。那么这些替代力与公定力究竟有何区别,值得深入研究。相反,公定力的有限性不仅在于学理论证上的逻辑自足,更在于它获得了法律制度上的实证性支持。通过利害关系人的事前与事中的有效参与,能很大程度上避免此类行政行为的发生。
林锡尧,同上注所引书,第305页。事后救济也有缺点,一些损害,如身体上的伤害,事后是无法弥补的。
[20] 应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第121页。故吾人似可不必反对所谓的‘修正推定论。
行政机关以行政行为这一中介对个案作出的处理,本质上是在法律与个人之间形成一种立法机关所希望达到的一种法律秩序,行政机关对个案的处理方式承载着将法律规范的效力传送到行政行为的功能,从而使行政行为获得了与法律规范相同的效力。(3)公定力不是一种法律效力,法律是人民意志的体现,人民不可能认同这样一个极不公平的推定,法律也不能建立在不符合合理性和正义的推定之上,同时,行政行为不能成为非法律效力的载体。
但在司法实践中并不这样处理。而事实并非如此,公定力只是一种推定的效力,并非绝对的,并不是说行政机关自我确信行政行为合法,相对人也必须顺从此种确信。如果公定力无法发挥此作用,那么就证明赋予行政行为公定力是无意义的。其次,人民不可能认同这样一个极不公平的推定的结论未免太过于绝对。
行政行为公定力一词最早是由日本学者美浓部达吉提出。[87] 纵观上述各种学说可以发现,各种学说并不是完全独立成型的,相互之间存在着交叉。
(三)对无效行政行为理论的思考 接受有限公定力理论,则有一个现实问题不得不考虑,按照有限公定力及无效行政行为理论,无效行政行为自始无效,不具有公定力,那么相对人该如何对待此行政行为?如果服从,那是基于什么理由服从一个没有公定力的行政行为?如果不服从,那就相当于相对人可以自行否定行政行为,这种做法风险极大,因为相对人对无效行政行为的判断并不一定正确。日本学者美浓部达吉进一步指出,个人之间,当事者双方是以法律上对等的意思力而对立的。
实现力是指行政行为依法产生的,在行政主体或行政相对人等违反或拒不履行存续力或拘束力之法定义务时,由相应的有权机关采取相应措施,以保障其存续力或拘束力得以实现的法律效力。此外,确定力和约束力产生的约束效应从行政行为一作出就产生,但并非所有行政行为在一作出时就产生了最终的效力,许多是附时间或附条件的。